東京高等裁判所 昭和３２年（う）１０７０号 判決
控訴人 原審検察官 飯曽根鼎
被告人 加藤仙助
弁護人 菅谷瑞人
検察官 近藤忠雄
主文
原判決を破棄する。
被告人を罰金一万円に処する。
被告人が右罰金を完納しないときは金二百円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理由
本件控訴の趣意は神奈川区検察庁検察官副検事中島武二名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は弁護人菅谷瑞人提出の答弁書記載のとおりであるからここにこれを引用する。
通商産業事務官渋江光友作成にかかる商標登録原簿謄本ならびに特許庁商標公報、司法警察員白井音松作成にかかる捜索差押調書の各記載及び原審ならびに当審証人守山謙の証言、原審における被告人本人の供述を総合すると、株式会社守山商会（その後社名を守山乳業株式会社と変更）は、それぞれ商標法施行規則第十五条所定の第十五類（玻璃並他類ニ属セサル玻璃製品及琺瑯質品）及び同上第四十六類（獣乳、其ノ製品及其ノ模造品、牛乳、羊乳、「コンデンスミルク」、乳粉、「バタ」、人造「バタ」「チーズ」等）を指定商品として、前者については昭和二十七年四月十四日、登録番号第四一〇六八八号、第四一〇六八九号を以て、また後者については同年六月四日登録番号第四一二二一三号、同月十二日第四一二四二一号を以てそれぞれ商標の登録を受け、これらの商標を硝子製の小壜に浮き出させ、それをその製造にかかるコーヒー牛乳、グリコ牛乳等の容器として使用していたこと、被告人は昭和二十一年十一月頃から清涼飲料、保存飲料等の製造販売業を開始し昭和二十三年十一月頃、これを合資会社組織にして自らその無限責任社員となり、現在に至るまで引続きその業務を行つてきたものであるが、その間において、その製造にかかるコーヒー牛乳等の容器に、前記株式会社守山商会の登録商標を附してある硝子壜を用いて販売していたところ、昭和二十八年五月二十二日右会社から、同会社の登録商標を附した古壜を使用することは商標権侵害になるからこれを中止するように、との警告を受けたにもかかわらず、その後も依然としてその使用を継続し、（一）昭和二十八年十二月頃から昭和二十九年一月二十九日までの間に肩書自宅において右登録商標の入つた硝子製小壜に、前記指定商品と同一商品である、自己の生産にかかるコーヒー牛乳を壜詰にした製品九十四本を、山口次郎他四名に対して販売し、（二）昭和二十九年一月三十日前同所において販売の目的を以て前同様前記登録商標の入つた硝子製小壜に自己生産のコーヒー牛乳を壜詰にした製品三百七十三本を所持していた事実を認めるに十分である。
そこで被告人の右所為が商標法第三十四条第一号に該当するかどうかについて考えてみると、商標権者は自己の製造、販売等にかかる商品なることを表彰するため、特定商品につき登録された商標を専用する権利を有し、その権利は排他的、独占的のものであつて、他の者はこれを使用することを許されないものであることは商標法の規定するところに照らして明白である。即ち、商標はその商標権者の製造、販売等にかかる商品であることを表彰し、これによつてその商品の出所を明確ならしめ、以てその価値を表現せしめるものであるから、商標は、商標権者において、他の競業者に対し、その商品の同一又は類似品につき、自らの商品の価値を保護するため、これを独占使用するものであつて、延いては消費者における商品の混同、誤認をも防がんとするにあるものといわなければならない。従つて他人の登録した商標は、これを同一又は類似の商品について使用することは許されないと同時に、商品の容器自体に登録商標が附してある場合には、これをその商品と同一又は類似の商品の容器として使用することもまた許されないものであることは明らかである。従つて商標権の本質は、叙上のように、商品の信用、価値を維持し、かつこれが混同、誤認を防止するため、権利者にこれを専用する権利を認めたものにほかならないのであるから、前述の商標権の本質に反せず、商品の混同誤認を生ずる虞が全く存在しない場合においては仮りに他人の登録商標の附してある容器を流用したとしても、これを以て敢えて商標権を侵害するとはいえないものと解する。換言すれば、他人の登録商標を附した容器をその指定商品又は類似の商品の容器に流用するようなことは極力これを避けるべきではあるが、もしそれを利用するような場合には、それに附してある商標が認識されないように、完全にこれを抹消するか、もしくは他の物で完全に掩蔽し、容易に剥離しないようにする等の方法によつて、その商標が附してないものと同様の状態にした上でなければこれを使用し得ないことは、前段説述した趣旨に照らして明白である。（大審院大正十二年十二月一日判決、刑集二巻八四二頁参照）
これを本件の場合についてみると、前認定のように、被告人は、前記株式会社守山商会の登録商標が附してある硝子小壜をその指定商品と同一商品の容器に流用していたものであるからその使用について、前記のような特段の方法を講じない限り、商標権を侵害するものといわなければならない。然るに、弁護人は、「被告人が右古壜を流用するについては、その内容物が合資会社加藤仙助商店の製品であることを明示したレツテル、および王冠を用い、前記株式会社守山商会の製品と混同誤認される虞のないように万全の注意を払つているから、商標権の侵害にならない。」と主張しているから、調査すると、押収にかかる加藤仙助商店製造のコーヒー牛乳壜詰（当庁昭和三二年押第三五二号の一〇）ならびに守山珈琲牛乳壜詰（前同押号の八）を対照すると、被告人は前記古壜を使用するについては、合資会社加藤仙助商店製造のものであることを明らかにするような王冠及びレツテルを使用していること、その王冠は赤地の中央に白く◎を抜き、その周囲に「Ｓ．ＫＡＴＯ＆ＣＯ」その他の文字を小さく輪形に表わして、口栓となし、またレツテルは濃淡ある黄褐色の模様地に、いずれも濃褐色にて「コーヒー牛乳」、「ＭＩＬＫ ＣＯＦＦＥＥ」と太字で二段に横書きし、その上部に同色にてＴＲＡＤＥ◎ＭＡＲＫ、また右方にコーヒー牛乳製造元合資会社加藤仙助商店その他の文字を細字にて表示して、これを壜の肩部に糊着け貼付して売り出していたこと、及びこの王冠やレツテルは前記株式会社守山商会で用いている王冠やレツテルとはその外観、体裁、模様、色彩等を異にしていることが認められるが、王冠は直径二、五糎に過ぎない小さい物であり、また被告人の用いたレツテルは幅約三・五糎、長さ約十一糎のやや弓なりをなした細長い紙片で、その貼付してある場所は壜の首部に近い肩部であることが明らかである。ところで、前記株式会社守山商会の登録商標第四一〇六八九号及び第四一二二一三号は高さ約十六糎の硝子壜のほとんど全面にわたつて浮き出しの方法によつて用いられているが、被告人の貼付したレツテルで掩蔽されているのは、そのうち最上部にある菊花弁のような凸凹を表わした約二糎の図形のほぼ半分に過ぎず、その下方にある約六糎の凸凹部分は勿論、その中央部にある盾形とおぼしき図形（これは前記登録商標第一〇六八八号及び第四二四二一号そのものに該当する）は全然掩蔽されずに露出したままになつていることが明白である。しかも原審ならびに当審証人守山謙の証言、門倉亮一の司法警察員に対する供述調書及び原審鑑定人津田武夫の鑑定の結果を総合すると、本件で問題になつているコーヒー牛乳のような壜詰品は、これを需要者に販売するに際し、夏季は水や氷で冷却し、また冬季は温湯であたためて売られる場合も少くないから、単に硝子壜に糊で貼付したに過ぎないレツテルは剥離する可能性が存することが認められ、そうすれば壜に浮き出された前記登録商標は全く掩蔽されずにそのまま使用される結果となるのは理の当然である。叙上のように、被告人が、他人の登録商標の附してある本件の古壜を流用するについて、その壜の肩部に貼付したレツテルは剥離し易く、また仮に剥離しないとしても、それは前叙のように僅かに他人の登録商標の極く一小部分を掩蔽するに過ぎず、その重要な部分はそのままに残されているのであるから、たとえその壜の口栓に用いた王冠に前記のような表示があつたとしても、これを指定商品と同一又は類似の商品に使用すれば、商品の出所につき混同誤認を生ずる虞のあることは極めて明白であるといわなければならない。果して然らば被告人が本件の古壜を利用するについて施した方法は不完企であつて、到底商標権侵害の責を免れしめるに足る適切なものであるとは認められないからこの点に関する弁護人の所論は理由がない。
つぎに弁護人は、「被告人は自己の生産にかかる商品であることを明示するため、前記のようなレツテルや王冠を用いており、前記株式会社守山商会製造にかかる商品と混同誤認をさせようとする意図、即ち同会社の商標権を侵害する意思がなかつたから商標法第三十四条第一号所定の罪の犯意がなかつたものである。」と主張しているが、同条第一号の罪の犯意があるとするには、行為者が他人の登録商標であることを認識しながら、これをその指定商品と同一又は類似の商品に使用する意思があれば足り、必ずしも商品の信用、価値を損し、或はその出所について混同誤認を生ぜしめようとする意図を必要とするものではないと解すべきところ押収にかかる株式会社守山商会から合資会社加藤仙助商店宛の警告書一通（当庁昭和三二年押第三五二号の一二）に、当審における被告人本人の供述を総合して考えると、被告人は前認定のように昭和二十八年五月二十二日、本件商標権者である株式会社守山商会から、その登録商標の附してある古壜を使用することは同会社の商標権を侵害するものである旨の通告を受けたことが認められるから、少くともその時以後においては前記硝子壜には同会社の登録商標が付せられていること、従つてこれを使用することはその商標権を侵害することになるという認識があつたものと認めざるをえず、従つて、たとえ被告人において、積極的に商標権者の商品の信用、価値を損し、或はこれと混同誤認を図ろうという意思でなくても、なお前記法条所定の罪について犯意があつたものというに妨げないものであるから、この点に関する弁護人の所論もまた採用することができない。
要するに、被告人の所為は他人の登録商標を同一もしくは類似の商品に使用したものにほかならないから、商標法第三十四条第一号に該当するものであるといわなければならない。従つて右と反対の見地に立ち、被告人に無罪の言渡をした原判決は事実を誤認し、かつ前記法条の解釈適用を誤つたものと認めざるをえないから破棄を免れない。検察官の論旨は理由がある。
よつて刑事訴訟法第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十条に則りこれを破棄し、同法第四百条但書によつて当裁判所で直ちに判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は横浜市鶴見区向井町三丁目二百八番地に本店を有し、清涼飲料ならびに保存飲料の製造販売を業とする合資会社加藤仙助商店の無限責任社員であるが、乳製品製造販売業株式会社守山商会（後に社名を守山乳業株式会社と変更す）が商標法施行規則第十五条所定の第十五類（玻璃並他類ニ属セサル玻璃製品及琺瑯質品）及び同上第四十六類（獣乳、其ノ製品及其ノ模造品、羊乳、「コンデンスミルク」、乳粉、「パタ」、人造「パタ」「チーズ」等）を指定商品として登録した商標（昭和二十七年四月十四日登録第四一〇六八八号、第四一〇六八九号、同年六月四日登録第四一二二一三号及び同月十二日登録第四一二四二一号）の入つている硝子製小壜を登録商標が付してあるものであることを知りながら、これを使用し、
（一） 昭和二十八年十二月頃から昭和二十九年一月二十九日までの間に、前記合資会社加藤仙助商店の本店において、右商標入硝子製小壜に指定商品と同一の商品であるコーヒー牛乳を壜詰にした製品合計九十四本を山口次郎他四名に対して販売し
（二） 昭和二十九年一月三十日前記自宅において、販売の目的を以て右商標入硝子製小壜に指定商品と同一の商品であるコーヒー牛乳を壜詰にした製品三百七十三本を所持し
たものである。
（証拠の標目）〈省略〉
（法律の適用）
被告人の所為は包括して商標法第三十四条第一号、罰金等臨時措置法第二条第一項に該当するから、所定刑中罰金刑を選択しその金額範囲内で被告人を罰金一万円に処し、被告人において右罰金を完納しないときは刑法第十八条第一項に基いて金二百円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置すべく、原審における訴訟費用は刑事訴訟法第百八十一条第一項本文に則りこれを被告人に負担させることにする。
よつて主文のように判決する。
（裁判長判事 三宅富士郎 判事 河原徳治 判事 下関忠義）
検察官副検事中島武二の控訴趣意
本件公訴事実は被告人は、横浜市鶴見区向井町三丁目二百八番地自宅において合資会社加藤仙助商店の無限責任社員として清涼飲料並びに保存飲料の製造販売業を営んでいるものであるが、乳製品製造販売業株式会社守山商会が特許庁に登録済（昭和二七年四月一四日登録第四一〇六八八号、同日登録第四一〇六八九号、同年六月一二日登録第四一二四二一号、同年六月四日登録第四一二二一三号）の商標入硝子製小壜を使用し、第一、昭和二十八年十二月頃より昭和二十九年一月二十九日までの間に前記自宅において山口次郎他四名に右商標入硝子製小壜に自己生産の同一商品であるコーヒー牛乳を壜詰にした製品計九十四本を販売し、第二、昭和二十九年一月三十日前記自宅において販売の目的を以て右商標入硝手製小壜に自己生産の同一商品であるコーヒー牛乳を壜詰にした製品三百七十三本を所持し、以て他人の登録商標と同一の商標を商品に使用したものである。というにあるが、これに対し原判決は右所為は到底商標法第三十四条第一号所定の罪を構成しないとして無罪の言渡をなした。しかしながら、右判決には次に述べるとおり、法令の解釈適用の誤り及び事実の誤認があり、その誤が判決に影響を及ぼすことが明らかであるから破棄せらるべきものと信ずる。
第一、原判決の判決理由の要点
原判決は商標法第三十四条第一号の罪ありとなすには、その要件として利用者において他人の登録商標の付してある古壜を利用することの認識あるだけでなく、少くともその商標権者の商品と利用者の商品とが混同誤認の生ずるおそれあることの認識あること並びにこの両商品が混同誤認の生ずるおそれあるこをと要するとの前提に立ち、被告人が前記登録の付してある古壜を利用するに際しては、合資会社加藤仙助商店を表示した王冠並びにレツテルを使用し、レツテルは容器の肩部に貼付して商品区別の標識としており、商標権者がその商品に使用した王冠並びにレツテルと被告人の使用したそれとは外観、体裁、模様、色彩を異にし、一見これを比較するも共に商品の混同誤認を生ずるおそれなきこと及び他人の商標の付してある古壜が普ねく利用せられていることは顕著な事実であり、本件古壜は一般ありふれたものと認むべき硝子製小壜の菊型で、これに付してある前記登録商標「盾形と覚しき図形」は壜の中央部に同色のやや隆起した浮出に過ぎないからこれだけでは人の注意を惹き難く、またこれに気付く者があつたとしても、その商標を度外視して一般に注意を喚起する王冠またはレツテルを注視するのが自然であることを理由として、被告人にこの両商品が混同誤認の生ずるおそれありとの認識があつたとは認め難く、他にその認識があつたことの証拠として採用すべきものも存しないし更に被告人が前記古壜を利用したことにより商品の混同誤認のおそれあつたとの証拠として採用すべきものも存しないと判示している。
第二、法律の解釈適用の誤
しかしながら、右の判決には、商標法第三十四条第一号の解釈について誤がある。
商標権者は指定商品につきその商標を専用する権利を有しているのであつて、該権利は所謂絶対権に属し、他人よりこれを侵害せられ又は侵害せられる虞ある場合には、その侵害の停止又は予防を請求し得べき強力なものである。従つて営業者が登録商標の付してある同業者の販売する製品の空壜を利用して自己の同一製品を販売することは絶対に禁止されているところではないけれども少くともその空壜に付したる他人の商標を認識し得ない程度において抹消するか又は他物を以て之を剥離せざるよう完全に掩蔽する等の方途を講じた後利用すべき義務がある。かく解しなければ本条の精神は没却されるであろう。かのビール会社三社間における場合の如く、相互に他の登録商標を付してある古壜を利用しているのは、相互の協定に基くものであつて、特殊の場合であるがこの事実を反対面から観察するときは、完全抹消乃至は完全掩蔽の義務が古壜の利用者に要求されることを物語るものである。果して然らば他人の登録登標を付してある古壜をその商標を完全に抹消、掩蔽せずに利用する行為は、他人の登録商標の付してある古壜を利用することの認識あるかぎり商標法第三十四条第一号の違反罪を構成するものと解すべきである。大審院、大正十二年（れ）第一二七四号、東京控訴院昭和七年（ネ）第一四四三号の判決趣意も右の解釈に出でたるものと解せられる。
然るに原判決は、前記のように本件古壜の中央部に前記登録商標の図形が浮出になつていたまま利用されていたことを認めながら、前記理由のもとに犯罪を構成しないと判断し、無罪の言渡をなした。これは畢竟前記法条の解釈を誤つた結果、同法条を適用しなかつた事になるのである。
第三、事実誤認
仮りに原判決の如き法律解釈をとるとしても原判決には次に述べるような事実の誤認がある。即ち原判決は、被告人にこの両商品が混同誤認の生ずるおそれありとの認識があつたとは認め難く、他にその認識があつたことの証拠として採用すべきものも存しないというが
（一） 司法警察員作成の門倉亮一に対する供述調書記載の中の「守山商会が受けている登録商標は壜の中央稍上部にあるハート型及び壜の中央下部及び肩部に浮出しに焼つけてある菊形であつて、この壜は一名守山型の壜とまで宣伝されている云々。一市井の業者では当守山商会程度の製品ができるわけがないので、自店のレツテルをはつてあつても、夏期等は氷や水ずけにすると除かれるわけであるから、其のメーカーは勢い壜で識別される結果となり、当守山商会に対する第三者の信用に大きな影響がある」という趣旨の供述（記録四九丁表、裏、五〇丁裏、五一丁表）
（二） 司法警察員作成の守山謙に対する供述調書記載中の前同趣旨の供述（記録五七丁裏乃至五九丁表）
（三） 右守山に対する前記調書記載中の「たまたま昨昭和二十八年三、四月頃、会社で回収した空壜中に加藤仙助商店のレツテルを貼付したものが六打の十数箱で千本近い数量が発見されたので、相当多量の壜が使用されていると思い、放置するときは会社において商標を登録した意義が失われる結果になると思い『貴社製造にかかる壜詰牛乳に当社名入り登録壜を使用されているが、これは当社で特許庁より特許を受けているもので非常に迷惑している。今般法的措置をとる云々』なる文面で警告書を送達した」という趣旨の供述（記録五九丁裏、六〇丁表）
（四） 右守山の前記（二）、（三）と同趣旨の証言（記録二九五丁裏乃至二九七丁表、二九八丁裏乃至三〇一丁表）
（五） 司法警察員作成の被告人に対する供述調書記載中の「昨昭和二十八年五月二十二日付の書面で株式会社守山商会より私の会社宛に警告文が来た。弊社の登録壜を使用するので多大の迷惑を蒙つている。今後法的措置をとるという大意のものだつた。これに対し折返し追々貴社の壜は使用しないようにするから暫く時日をかして欲しいと書簡を送つた」という趣旨の供述（記録六九丁裏、七〇丁表）
（六） 押収にかかる「警告書」（昭和三一年押第四号の十二）の内容等を綜合すれば、業者である被告人が商標権者から商標権侵害停止の警告を受けた以後においても、なお且つ両商品が混同誤認の生ずるおそれありとの認識がなかつたと速断する事はできない。被告人において両商品の混同誤認を期待しなかつたにしても、混同誤認が生じた場合も已むを得ないとの未必の故意があつたと認めることは、経験則上推認するに容易であり、むしろかく認定するのが前記列挙の証拠よりして自然である。
又原判決は、被告人が本件古壜を利用したことにより商品の混同誤認のおそれがあつたとの証拠として採用すべきものは存しないというが、商標権者の王冠、レツテルの付してある壜と被告人のそれとを押収にかかる証拠品（昭和三一年押第四号の八、一〇）によつて比較して見れば一目瞭然する如く、若し被告人の付したレツテルが夏期水ずけ等により剥離すれば両商品を区別するものはわずかに王冠のみに過ぎなくなるものであつて、かかる場合王冠面に表示された標識が、商品区別の標識として表わす効果は殆どなく、一般世人は王冠を看過して壜面に存する浮出標識により商品を識別すること少なからざるものがあることは自明の理である。原判決はかかる明白な事理を看過しているのであつて重大な事実誤認といわざるを得ない。
以上の理由により原判決の破棄を求め適正なる裁判を求める次第である。